Guest post | Au-delà de l’attentisme, une voie expérimentaliste pour l’avenir du droit d’auteur ?

Pourquoi protéger les droits d’auteur ? A moins d’être partisan des justifications lockéennes de la propriété intellectuelle (et d’être prêt à assumer leurs conséquences radicales dans le domaine de la propriété matérielle), nombreux sont ceux qui répondraient que la justification la plus forte réside dans l’argument de l’incitation à la création : sans la possibilité pour les auteurs de protéger leurs œuvres, ceux-ci ne pourraient pas se rémunérer, et un grand nombre d’œuvres intellectuelles ne seraient pas créées, ce qui constituerait une perte pour la société.

On parle du compromis “incitation-accès” : pour inciter à la production d’information, on réduit l’accès à l’information. Et c’est pour compenser ces couts quant à l’accès à l’information qu’il convient de s’assurer que droits d’auteurs soient limités à la juste mesure de leur justification : limités en étendue, par les exceptions et limitations, et limitées dans le temps, par leur durée limitée.

Or, si c’est argument paraît plausible en théorie, il est bien moins assuré en pratique. Face à cette difficulté, les chercheurs ont souvent tendance à adopter une attitude « wait and see ».

Dans un article paru en 1970, le futur juge à la Cour Suprême Stephen Breyer notait déjà :

« it is difficult to do other than take an ambivalent position on the question of whether current copyright protection – considered as a whole – is justified. (…) The position suggests that the case for copyright in books rests not upon proven need, but rather upon uncertainty as to what would happen if protection were removed. »

Dans son rapport de 2011 pour le gouvernement britannique, Ian Hargreaves notait  : “IP policy has not always been developed in a way consistent with the economic evidence”, ajoutant qu’une large part des données nécessaires à une évaluation de ses effets restaient secrètes, et que l’information n’entrait dans le débat public que par bribes dans les plaidoyers de lobbyistes, plutôt que via de conclusions vérifiées par des experts indépendants.

Même l’auteur de ces lignes, dans sa thèse de doctorat défendue en 2015, n’osait pas aller beaucoup plus loin, en concluant ses développements critiques sur la justification du droit d’auteur par l’incitation à la création par un appel à la « prudence » face aux extensions excessives du droit d’auteur « au regard de la fragilité de ses fondements », et du caractère « éminemment problématique » de sa vérification empirique.

Les chercheurs en droit d’auteur connaissent bien ce problème, et les exemples tristement célèbres d’initiatives législatives adoptées sans réel fondement empirique, sous la pression des représentants d’ayants droits, comme l’adoption de la directive sur les bases de données, ou de l’extension de la durée de protection du droit d’auteur.

Ce qui paraît clair, c’est que tout bien considéré, l’argument de l’incitation à la création ne permet vraisemblablement pas de justifier des droits d’auteur aussi étendus et d’une durée aussi longue que celle que nous connaissons aujourd’hui. Mais à part un sentiment largement partagé de déséquilibre du régime actuel, nous en savons encore fort peu. Et cette difficulté est renforcée par la rareté de la littérature empirique sur le droit d’auteur, même si quelques auteur.ices s’attèlent à combler ce manque comme Petra Moser, Paul J. Heald, Glynn S. Lunney, ou l’équipe du CREATe qui a créé le site CopyrightEvidence.org.

Dès lors, comment dépasser ce « wait and see » ? Comment éviter de lire encore cette même conclusion dans les travaux de chercheurs en 2070 ?

Dans une thèse récente sur le droit des brevets, Ismaël Benslimane propose une alternative intéressante à ce “conservatisme attentiste”, sous la forme de ce qu’il appelle un “réformisme expérimentaliste” : un mode de réforme « à des fins expérimentales », visant à créer « de la diversité institutionnelle, transversale et longitudinale » dans nos régimes de propriété intellectuelle, pour améliorer nos connaissances sur ceux-ci.

En effet, vu le très haut niveau d’harmonisation internationale de nos régimes de propriété intellectuelle, on manque donc de points de comparaison pour une analyse transversale de leur efficacité (notamment vu les fortes différences entre les pays à faible niveau de protection et les pays à forte protection). Et on manque également de données historiques précises sur la situation prévalant avant l’introduction des régimes de propriété intellectuelle pour faire des études longitudinales.

C’est pourquoi la proposition d’Ismaël Benslimane est de créer activement de la diversité institutionnelle dans nos régimes de propriété intellectuelle, afin de pouvoir vérifier empiriquement l’efficacité de leur effet d’incitation. Il propose donc de mettre en œuvre une politique d’expériences randomisées, de laboratoires, de terrain ou d’expérimentations institutionnelles visant à recréant de la diversité dans les régimes de propriété intellectuelle, dans le but d’améliorer nos connaissances sur leur efficacité. Ainsi, il suggère diverses réformes à titre expérimental, comme des licences obligatoires, une procédure de documentation ex post (au moment de la commercialisation) pour lutter contre la culture du secret, un mécanisme de rachat de brevet ou des garanties de marché.

Et on pourrait imaginer une stratégie similaire dans le cadre du droit d’auteur, non seulement en encourageant la recherche empirique sur l’efficacité du régime juridique actuel à remplir ses objectifs, mais aussi en mettant en œuvre une série de réformes gradualistes, d’expérimentations institutionnelles qui seraient introduites en surveillant et en en mesurant attentivement les effets sur la création et l’innovation. Ces expérimentations institutionnelles pourraient par exemple porter sur la réintroduction des formalités, une limitation de la durée du droit d’auteur aux 50 ans post mortem requis par la convention de Berne (avec possibilité de renouvellement jusqu’à 70 ans), des mécanismes de licences obligatoires dans certains domaines, comme la traduction ou les usages en ligne. Les propositions abondent, comme celles évoquées dans le passionnant volume « What if we could reimagine copyright? ».

Plutôt que de se contenter, faute de mieux, d’un régime juridique largement considéré comme déséquilibré, il est grand temps de passer à une démarche expérimentale visant à rechercher activement la meilleure façon d’enfin (ré)aligner le régime du droit d’auteur avec ses objectifs.

Cet article est une version condensée de deux vidéos sur la chaîne Philoxime :

Featured image by Philoxime

Follow me @philoxime on Twitter.

Maxime Lambrecht est chercheur en éthique et en droit de l’Internet, actuellement chargé de cours invité à l’Université catholique de Louvain et chercheur post-doctoral à Sciences Po Paris. Juriste et philosophe de formation, il a défendu en 2015 une thèse de doctorat intitulée « Droit d’auteur et ouverture de l’environnement numérique : responsabilité sociale contre législation ? ». Ses travaux de recherche portent sur le droit d’auteur et le droit de l’information, et touchent à des sujets comme les licences libres et open source, les libertés sur Internet, les cryptomonnaies et les plateformes collaboratives en ligne.